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Terça-feira 9 de Março de 2021  
Notícias e Opinião do Concelho de Almeirim de Portugal e do Mundo
 

SOBRE O PODER JUDICIAL DO FUTURO

19-02-2021 - Fernando Condesso

(...). A tendência judicializadora da vida pública não traduz uma revolução no poder jurisdicional, nem um atentado à soberania. Trata-se de uma aproximação à realidade, assumida no mundo do Estado de Direito, cada vez menos não dominado pelo legislador e pela lei. Em parte, algo que era própria das épocas pré-revolução francesa, E que, hoje, é em geral sobretudo um retorno à razão história e tem em democracia boas razões de aprofundamento, no plano da quotidiana vivência demosoberana, de que os outros poderes normadores ficam mais alheados, quer na produção impessoal e distante da normatividade e sua execução, quer no conjunto do sistema das funções que efetivam a soberania.

Não se trata de um fenómeno de voluntarismo histórico contestatário do político, nem de um mero deseja de poder condutor a um ativismo judicial usurpador de outros poderes. É de rejeitar as objeções a esta assumida intervenção do jurisdicional na vida dos povos democráticos. Ela não traduz riscos nem de politização da justiça nem da sua partidarização, desde que os métodos de designação dos magistrados não dependam de eleições políticas ou com participação dos partidos. Não está em causa, apontar-se para “governações” da sociedade substitutivas dos legisladores e dos executivos. Trata-se de uma evolução sentida como sendo cada vez mais essencial para a própria legitimidade democrática do poder judicial.

De certo modo, é uma evolução de regresso ao bom caminho na realização do direito e da justiça em concreto. Deve, mesmo, afirmar-se claramente a capacidade normadora institucional do Judiciário, cujos limites são apenas o impedimento do desprezo, puro e simples, do ordenamento jurídico. Mas cujo escopo é fazer justiça, não apenas interpretando mas também desconstruindo e integrando, ampliando, reduzindo, criando ficções e mesmo mutações fundamentadas, a partir se possível, ou não, das leis regulamentos, costumes jurídicos e jurisprudências pacíficas (algo sempre histórico, porque assente em parcelares sugestões normadoras que partem da natureza das coisas factuais anteriores). Tudo face ao pensamento jurídico dominante, seja a consciência jurídica geral, seja a leitura atualizada dos reais interesses da sociedade.

Essencialmente, apontando para soluções aplicativas dotadas de racionalidade, razoabilidade e justiça. No sentido de uma permanente adesão com uma cidadania viva e valores bebidos diretamente na Comunidade. Aqui reside a base da legitimação de um poder assente em mandatos populares, mas à partida nas suas comprovadas capacidades em termos de saber, experiência e “equidade”.

Não devendo partir de designações de titulares de legitimações politizadoras (eleitorais, partidárias) nem corporativas, mas de “ingressos” por mérito concursais a todos os níveis das estruturas jurisdicionais, sem lógicas endogâmicas de carreiras, e antes avaliações curriculares da experiência de vida e mesmo qualidade jurídica. E isto, quer para as magistraturas jurisdicionais, quer de agentes de investigações ou acusação, ministério público e polícias judiciárias.

A jurisdição Unionista Europeia, os Supremos Federais e nacionais dos Estados, expressando uma tendência nos países democráticos, num fenómeno que simultaneamente tem desvalorizado a honorabilidade e fidelidade da classe política ao interesse geral e se propende a destacar o útil “ativismo”, a honorabilidade e a despartidarização, assim como uma perceção em geral da independência funcional das magistraturas, têm desempenhado um papel apreciado na vida institucional dos Estados.

Algo, completamente fora das lógicas de supremacia ou redução do direito à lei (e à sua leitura estritamente exegética ou finalisticamente próxima), naturalmente defendidas em tempos idos, nos ambientes revolucionários franceses do século XVIII, explicáveis pelo perigo de bloqueamentos dos juízes tradicionais conservadores, vindos dos regimes derrubados, do Antigo Regime das monarquias absolutistas ou no século XX em ditaduras.

Tudo, regimes necessitados de garantir a aplicação da obediência às mudanças que queriam introduzir por lei. Ficaram, no Continente europeu como modelo clássico de conceber o direito, sua criação e aplicação, o que nunca foi necessário nem aconteceu no Reino Unido e países anglo-saxónicos de supremacia do jurisdicional e do precedente e da excecionalidade da lei. Aí, tal processo pretensamente aniquilador do papel dos juízes na criação do direito não ocorria.

Cabe aos tribunais, como um todo na tomada de decisões, não apenas sobre algumas das grandes questões nacionais de grande visibilidade, aplicar corretamente o direito, o que assistirmos a ocorrer cada vez mais em diferentes países, em épocas diversas, mas crescentemente a partir da afirmação no século XX das jurisdições constitucionais específicas ou nos supremos com poderes de verificação da constitucionalidade, que têm vindo historicamente a parecer como protagonistas de decisões envolvendo questões de ampla importância política e social, intervindo decisivamente a partir de referencias axiológicas das suas constituições (v.g, o TC alemão assumiu o poder de questionar as decisões governamentais e interferir no aumento do montante do salário mínimo nacional, face ao princípio constitucional da dignidade da pessoas humana, assim como na implementação de políticas públicas, nas escolhas morais em temas controvertidos na sociedade, acabaram com teoria das normas claras e impuseram mesmo princípios gerais de direito para as inaplicar ou alterar a sua aplicação, etc.

Em geral passaram a decidir sobre a compatibilidade das normas com regras, princípios e valores que explicitam, a partir da Constituição, invalidando ou efetivando reinterpretações livres ou adições reguladoras da matéria em ordem a salvar mutantemente a norma. Com o Tribunal de Nuremberga, tal como no atual Tribunal penal internacional, despreza-se quer a ideia de validade de qualquer conteúdo legal com o fundamento justificativo de certos atos, quer o princípio da não retroatividade da lei penal, principio geral de valor tornado não absoluto quando se está perante “crimes naturais”, de base axiológica, que, pela sua gravidade, se considerem atos atentatório da humanidade, praticados quer por civis quer por militares. A justiça constitucional veio sobrepassando política legislativa e regulamentar, “tida” por maioritária dos Legislativos e dos Executivos. Em questões de direitos, política, economia, ciências, polícia, nos EUA, Canadá, Brasil, Israel, Turquia, Coreia, Hungria, Espanha, Portugal e Argentina assistimos ao desempenho de um papel vital na preservação de valores superiores do Estado, num fenómeno de fluidez entre as fronteiras da política e justiça no mundo contemporâneo. Assistimos crescentemente ao interesse nas transmissões diretas dos julgamentos com interesse para grandes camadas da populações pelo seu interesse nacional dos julgamentos dos tribunais a todos os níveis pelas TV e até criação de canais de “Justiça”, dando tradução à ideia de julgamentos abertos, aplicadas também nos tribunais superiores mesmo de debate sobre relatórios assentes em questões jurídicas, acabando nestas instancias com audiências reservadas e deliberações à porta fechada, julgando¬-se sob o olhar implacável das câmaras de televisão.

A visibilidade pública da boa justiça contribui para a transparência e qualidade na sociedade. Exerce o controle social e, em última análise, realiza a sua própria necessária legitimação para as suas decisões pela adesão em democracia. As garantias de uma magistratura independente é fundamental, mas só por si não garante, nem acerto, nem justiça, nem imparcialidade, por mais dotada que seja em termos técnico-especializados.

Esta garantia do “saber”, é suficiente face à previsão constitucional para legitimar um jurisdiciona (ao considera-los atores soberanos “em nome do povo”), na sua origem funcional que não se pretende partidarizada com candidaturas resolvidas pelos voto político de cada cidadãos (nem sequer em termos semelhantes aos do Presidente da República, que tem de passar pela politização, não apenas a necessária como cargo político, que é a ínsita a um processo eleitoral, a que os partidos (de sua conhecida origem ideológica ou partidária, ou não) não resistem a encostar-se.

Os magistrados, para poderem exercer a judicatura, é-lhes e bem suficiente uma legitimação originária formal, partindo da mera legitimação de empossamento no cargo, num acesso a esta função constitucionalizada para servir o povo, “em nome de quem deve administrar a justiça”. Tal traduz a ideia da atribuição de um poder assente no saber, que não pode admitir a funcionarização de modelos de carreira, antes exige acessos, não opacos ou corporativizados, a qualquer tipo de jurisdição e hierarquia dos tribunais, através de concursos públicos, abertos à assistência e controlo quer dos cidadãos quer da comunicação social e abertos a todos que reúnam condições de saber, experiência e honorabilidade comprovável (nos termos semelhantes aos concursos académicos nas universidades, mas sem os crónicos endogamismos destes em Portugal). Deve, realmente, pretender-se, claramente, alhear o juiz de processos eleitorais (existentes, ainda, com maus resultados, em certos Estados americanos), ou de nomeações com participações de órgãos políticos, sejam parlamentares ou com representantes partidários nos seus em Conselhos de gestão corrente (que não devem ter poderes nem de nomeação nem disciplinar), que criam dependências ou partidárias ou face a certos setores da cidadania.

Estamos face a um verdadeiro carácter de poder político soberano, que se pretende que seja uma função apenas capaz de fazer valer a Constituição (controlo difuso e concentrado), as leis em conformidade com Ela e, sobretudo, a Justiça, em sintonia com a cultura axiológica e a consciência jurídica geral, inclusive em confronto com os outros Poderes, de modo a poder merecer a adesão popular nas suas decisões quotidianas, que é o que lhe traz o complemento da legitimação material e social. A justiça do futuro ganhará cada vez um maior relevo e força social, face aos outros poderes, o que implica quer uma revisão urgente dos critérios de ocupação e avaliação periódica por atores independentes, popularmente participada e controlada, nos vários órgãos e escalões de magistraturas quer um novo modelo da figura do juiz, além de uma reorganização de toda a estrutura das várias jurisdições materiais. Não há mais tempo para remendos nem ineficácias.

O poder dos juízes honestos, experientes e independentes impõe-se inelutavelmente na vida atual, para eticizar a vida pública a todos os níveis. É natural que, numa sociedade de mandatos políticos corporativos (não individualmente obtidos em mandatos em círculos uninominais, portanto, sem possibilidade de responsabilização pessoal de todos os mandatários), e, além disso, com os veículos do sistema eleitoral, os dirigentes partidários, dependentes do financiamento particular, nunca transparente, ou seja, em parte assumido e em grande parte clandestino, este em autêntico negócio de compra de cargos politico-governamentais ou soluções políticas favorecentes dos seus interesses particulares, para garantir favorecimentos contra o interesse geral) e, em sistema não parlamentarista em que os governantes são sempre deputados e, por isso, sofreram alguma apreciação eleitoral, mínima ou putativa que seja, mas, pelo contrário, pessoas livremente escolhidos pela liderança partidária que assume a tarefa de formar governo e pode livremente escolher os amigos, sócios e “mecenas” partidários que entender, como acontece em sistema presidencialista sem audição, controlo e aprovação parlamentar dos membros propostas para as pastas ministeriais do governo ou semipresidencialista com governos com escolha livre de governantes, o que permite e favorece não só todo um sistema partidário e governamental em osmose permanente com dependências dos grandes interesses particulares (geralmente contribuem clandestinamente para as campanhas eleitorais para precisamente corromperem as decisões de interesse geral a favor dos seus promotores de apoios financeiros), quer a a ascensão da mediocridade à governação por meras razões de garantias de fidelidades futuras ou de erros passados.

Fernando Condesso

 

 

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