| OS «PANDORA PAPERS» E O RISCO PARA A DEMOCRACIA
22-10-2021 - Katharina Pistor
A publicação de "Pandora Papers", o novo trabalho do Consórcio Internacional de Jornalistas de Investigação (conhecido pela sigla em inglês ICIJ), gerou um escândalo mundial. A investigação do ICIJ revelou políticos, empresários, atletas e importantes figuras culturais escondendo e falsificando suas riquezas. Mas qual é a probabilidade de que os advogados e contadores que os ajudaram sejam responsabilizados?
As práticas que a investigação do ICIJ descobriu não são novidade. É verdade que a escala das operações, sua sofisticação e o grau de poder de fogo legal usado para permitir que os ultra-ricos e poderosos contornem a lei são um assunto digno de nota. Mas a única coisa realmente surpreendente é o fato de que mais de 600 jornalistas de todo o mundo tiveram que trabalhar para expor essas práticas (muitas vezes arriscando sua segurança e carreira). As dificuldades que enfrentaram comprovam até que ponto advogados, legisladores e tribunais distorceram as leis em favor das elites.
Para esconder sua riqueza, os ricos e poderosos de hoje usam estratégias legais que existem há séculos. Em 1535, o rei Henrique VIII da Inglaterra impôs restrições a um instrumento legal denominado "uso", uma vez que colocava em risco as relações (feudais) de posse das terras da época e servia como instrumento para evitar o pagamento de impostos. Mas astutas manobras jurídicas permitiram logo substituídas por outra figura ainda mais poderosa: o 'trust' ( trust ).
O trust (uma figura que os advogados codificaram e os "tribunais de equidade" da lei anglo-saxónica reconheceram) continua sendo uma das ferramentas jurídicas mais engenhosas já inventadas para a criação e preservação da riqueza privada. Antigamente, servia para permitir que os ricos contornassem as regras de herança. Hoje é o instrumento preferido para a elisão fiscal e estruturação de activos financeiros (incluindo títulos com base em activos e seus derivativos).
Do ponto de vista funcional, o trust altera os direitos e obrigações relacionados com a posse de um bem, fora dos regulamentos formais aplicáveis, criando assim um direito de propriedade disfarçado. Para a constituição de um fideicomisso, são necessários um bem (por exemplo, imóvel, acções ou títulos) e três pessoas: o proprietário (instituidor), o administrador (fiduciário) e o beneficiário. O proprietário transfere a titularidade legal do activo (embora não necessariamente a posse real) para o administrador, que concorda em administrá-lo em nome do beneficiário de acordo com as instruções do proprietário.
O contrato pode ser totalmente sigiloso, uma vez que não há obrigação de registá-lo ou revelar a identidade das partes. Essa falta de transparência faz do trust o instrumento perfeito para brincar de esconde-esconde com credores e fisco. E como o título legal e os benefícios económicos são divididos entre as três pessoas, nenhuma das três precisa assumir as obrigações derivadas da posse.
O trust não se tornou o instrumento legal favorito das elites globais por alguma mão invisível do mercado, mas por um projecto legal deliberado. Os advogados estavam empurrando os limites legais; os tribunais reconheceram e aplicaram suas inovações; e então os legisladores (que em muitos casos pode-se presumir que estão em dívida com doadores ricos) sancionaram essas práticas em legislação escrita. A eliminação das restrições estava ampliando a aplicabilidade do direito fiduciário.
A introdução dessas modificações legais tornou possível incluir uma variedade crescente de activos em trusts e designar pessoas jurídicas (ao invés de juízes e outras pessoas respeitáveis) como fiduciários. Além disso, os deveres e obrigações legais do administrador eram limitados e a duração dos trusts tornou-se cada vez mais elástica. A combinação desses ajustes legais tornou o trust um instrumento feito sob medida para as finanças globais.
Os países que careciam dessa figura foram encorajados a imitá-la, e um tratado internacional foi aprovado (a Convenção sobre a Lei Aplicável ao Trust , Haia, 1985) para esse efeito. Onde os legisladores se opuseram à criação do trust, os advogados conceberam instrumentos equivalentes com base na lei aplicável a fundações, associações ou corporações, apostando (frequentemente com razão) que os tribunais reconheceriam suas inovações.
Enquanto algumas jurisdições fizeram o possível para fornecer ambientes jurídicos conducentes à criação de riqueza privada, outras tentaram se opor à arbitragem tributária e legal. Mas nenhuma restrição legal funciona se as legislaturas não têm controle sobre a determinação de quais leis serão aplicadas em sua jurisdição; e, na prática, a era da globalização deixou a maioria das legislaturas desprovida desse controle, pois a lei se tornou portátil. Se um país não possui a legislação 'correta', ela pode existir em outro. Desde que a actividade seja desenvolvida em local que reconheça e faça cumprir a legislação estrangeira, a papelada jurídica e contabilística pode ser transferida para a jurisdição mais favorável e o assunto resolvido.
Em outras palavras, os sistemas jurídicos nacionais tornaram-se alternativas dentro de um menu internacional de opções, no qual os proprietários de activos podem escolher quais leis desejam cumprir. Não precisam de passaporte nem de visto, basta uma estrutura legal. Ao assumir uma nova identidade jurídica, poucos privilegiados podem decidir quanto pagar em impostos e quais regulamentos tolerar. E se houver obstáculos jurídicos mais difíceis de superar, os principais escritórios de advocacia do mundo têm advogados que podem redigir leis para levar qualquer país às "melhores práticas" das finanças internacionais. Nisso, eles servem como modelos para paraísos fiscais e fiduciários, como Dakota do Sul e as Ilhas Virgens Britânicas.
Os custos dessas práticas são arcados por quem não tem tanta mobilidade ou riqueza. Mas os malefícios de transformar a lei em mina de ouro para ricos e poderosos transcendem em muito as desigualdades imediatas que isso gera: na medida em que essas práticas põem em dúvida a legitimidade da lei, são um risco para os próprios fundamentos. de governança democrática.
Quanto mais as elites ricas e seus advogados insistem que tudo o que fazem é legal, menos as pessoas confiarão na lei. Talvez as elites globais possam continuar a explorar as leis para criar riqueza privada, mas, mais cedo ou mais tarde, todas as minas se esgotarão. Depois que a confiança na lei for destruída, será difícil recuperá-la. E os ricos terão perdido seu bem mais valioso.
KATHARINA PISTOR
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