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OS REVOLUCIONÁRIOS ANTITRUSTE DE BIDEN

02-07-2021 - Eric Posner

Com a proeminente defensora do anti-monopólio Lina Khan tendo sido nomeada como a nova presidente da Comissão Federal do Comércio, este é um bom momento para considerar que influência os chamados novos brandeisianos terão na lei anti-truste dos Estados Unidos. Khan é uma importante figura nesse movimento, e outro expoente proeminente, Tim Wu, agora faz parte do Conselho Económico Nacional do presidente Joe Biden. Argumentando que a lei anti-truste e a aplicação da lei são muito fracas e ineficazes, os novos brandeisianos, nomeados em homenagem ao juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, Louis Brandeis, são mais abertos do que os tradicionais especialistas anti-truste para quebrar monopólios.

Mesmo antes de os Novos Brandeisianos ficarem famosos, havia um crescente consenso de que os tribunais e agências reguladoras dos Estados Unidos não aplicavam a lei antitruste com o vigor  que deveriam. Um longo período de leniente fiscalização levou a mercados  mais concentrados, preços mais altos para os consumidores e lucros corporativos muito elevados. Uma solução parcial é dar aos reguladores mais recursos e fortalecer os padrões que eles utilizam para aprovar fusões de grandes empresas. Um projeto de lei patrocinado pela senadora Amy Klobuchar, de Minnesota, propõe exactamente isso.

Mas, além de apoiar essas medidas simples, o consenso entre especialistas em antitruste está dissolvido. O debate está se configurando entre os tecnocratas de centro ou centro-esquerda que consideram mais recursos de fiscalização e padrões mais elevados de fusão suficientes e os novos brandeisianos que buscam muito mais. (A direita parece estar à margem, apenas reclamando que as grandes empresas de tecnologia discriminam os republicanos.)

Por sua vez, os tecnocratas estão comprometidos com a tradicional análise anti-truste, que pondera os benefícios da competição de mercado em relação às vantagens do tamanho. Eles acreditam que as empresas devem ter permissão para crescer oferecendo produtos e serviços superiores, mesmo que acabem dominando os mercados. As fusões deveriam ser permitidas, desde que gerem economias de escala que superem os efeitos anti-competitivos.

Os novos brandeisianos inspiram-se na agitação anti-monopólio da Era Dourada. Os populistas do final do século 19 e os progressistas do século 20, como Brandeis, não estavam preocupados basicamente com a eficiência, nem distinguiam cuidadosamente entre os efeitos do monopólio sobre os preços, salários, competição e outras variáveis ​​económicas. O argumento deles era que os “barões ladrões” – homens como o magnata do petróleo John D. Rockefeller e o magnata do aço Andrew Carnegie – e suas empresas eram simplesmente poderosos demais. O poder político e económico desses magnatas era incompatível com o auto governo democrático. Era esse o problema que a lei anti-truste deveria resolver.

No novo debate anti-truste, a Big Tech é o ponto crítico. Quando tecnocratas olham para esse sector, eles vêem empresas que oferecem produtos e serviços superiores a preços baixos, ou mesmo sem preço. As práticas comerciais que levantam questões anti-truste podem ser tratadas de acordo com os padrões vigentes e devem ser condenadas somente após  prova de que, apesar das aparências, elas aumentam os preços. Mas os novos brandeisianos vêem a recorrência da monopolização da Era Dourada e insistem que, embora os danos não sejam reconhecidos pela análise anti-truste tradicional, eles causam danos da mesma forma.

Um desses danos é a interferência política. Os monopólios não saem distribuindo mais subornos aos legisladores como faziam no século 19, mas a Big Tech claramente exerce substancial influência na política dos Estados Unidos. Os democratas ainda estão furiosos porque os russos usaram o Facebook para propagar desinformação antes da eleição de 2016, enquanto os republicanos reclamam que o Facebook e o Twitter expulsaram Donald Trump de suas plataformas.  Dependendo de como se olha para a situação, o YouTube espalha teorias da conspiração ou censura a verdadeira dissidência política.

Outra preocupação é a percepção de injustiça. O Google fornece resultados de pesquisa que incluem listagens de produtos e serviços de propriedade do Google. A Apple App Store vende aplicativos da Apple que competem com aplicativos de terceiros. Os críticos argumentam que essas e outras empresas tiram proveito das informações que obtêm dos concorrentes que usam suas plataformas para dar aos próprios produtos e serviços uma vantagem competitiva

Outro problema ainda é a perda de autonomia do consumidor, decorrente do fato de a Big Tech saber tudo sobre nós, desde nossos hábitos de compras e histórico de pesquisas até nossos registos médicos e comunicações pessoais. Nunca antes se soube tanto sobre tantas pessoas. Em países autoritários, essa informação é compartilhada com o governo. Nos EUA, nem tanto; mas é compartilhado com outras empresas e muitas vezes cai nas mãos de hackers e outros indivíduos mal-intencionados. Pior, algumas empresas de tecnologia usaram suas proezas de engenharia e conhecimento psicológico para viciar e manipular usuários.

Finalmente, as grandes empresas de tecnologia são vistas como ameaça a uma diversificada e estruturada economia da Internet. Muitas pessoas lamentam a perda de ofertas on-line peculiares, que foram  substituídas pelas monótonas monoculturas do Facebook, Google e Apple. A rapidez dessa mudança ajuda a explicar por que as pessoas anteriormente ficaram muito chateadas quando o Walmart se mudou e destruiu muitos distritos comerciais centrais de pequenas cidades. Enquanto os preços caíam, um ecossistema comercial local, único, muitas vezes amado, foi perdido. Agora, muitas cidades estão investindo o dinheiro dos contribuintes nos esforços de revitalização do centro, usando fundos públicos para recriar conveniências que o público valorizou e que o mercado destruiu.

Nesse cenário, os economistas tradicionais argumentam  que o anti-truste – uma área técnica do direito que se preocupa com a eficiência económica – não é a solução. Ameaças a pequenas cidades ou valores democráticos e económicos maiores são melhor tratadas com leis de financiamento de campanha, leis de zoneamento, procedimentos regulatórios de saúde e segurança e assim por diante. Há muito bom senso nessa visão: se substituirmos a lei anti-truste por um julgamento que considere tudo sobre o bem e o mal que qualquer grande empresa pode fazer, os reguladores e os tribunais irão desmoronar e surgirão considerações políticas. Seria melhor abordar as patologias do mercado de tecnologia com uma reforma legislativa bem definida.

Mas os novos brandeisianos reagiriam apontando que grandes empresas podem usar seu poder político para obstruir essas mesmas reformas. Afinal, os gigantes da tecnologia já se opuseram à protecção de privacidade e de dados, e os regulamentos do discurso corporativo não levarão a lugar nenhum com os precedentes actuais da Suprema Corte que os protegem.

É bom lembrar que a principal preocupação do século 19 com os monopólios era que eles exerciam muito poder político. Ao reduzi-los ao tamanho certo, talvez eles não o exerçam, permitindo que a democracia floresça. A lei anti-truste é a única ferramenta existente na lei dos EUA para converter uma grande empresa com muito poder em um grupo de pequenas empresas sem esse poder.

ERIC POSNER

Eric Posner, professor da Escola de Direito da Universidade de Chicago, é o autor, mais recentemente do livro, de The Demagogue's Playbook: The Battle for American Democracy from the Founders to Trump.

 

 

 

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